行政机关以存在违法建筑撤销老旧小区增设电梯许可被法院认定违法

是你的云 · 发表于 2023-4-14 16:11:08

【案件基本信息】

1.案号

一审：（2019）苏0691行初1124号

二审：(2020)苏06行终496号

2.案由:行政许可纠纷

[基本案情]

2018年8月，某小区27号楼二单元丁某等业主向甲市审批局申请办理老小区增设电梯施工许可手续。同年12月，甲市审批局向该单元业主核发了《建设工程规划许可证》和《既有住宅增设电梯施工许可》。2019年4月12日，甲市审批局作出《撤销登记决定书》，以案涉小区存在违章建筑，不符合《某市既有多层住宅增设电梯指导意见(试行)》(本案以下简称《指导意见》)第五条的规定，以申请人提供的“无违章建筑”的证明内容虚假为由撤销了前述许可证。丁某等业主不服，向乙市审批局申请行政复议，乙市审批局复议维持了《撤销登记决定书》。丁某仍不服，诉至法院，要求撤销《撤销登记决定书》。

[案件焦点]

1.甲市审批局能否仅以存在违章建筑为由撤销已经作出的行政许可;

2.《指导意见》能否作为案涉撤销行为的规范性依据。

[法院裁判]

江苏省南通经济技术开发区人民法院经审理认为:甲市审批局作出《撤销登记决定书》所依据的《指导意见》将有关“无违章建筑”证明或承诺书作为许可条件，增设了法外的其他许可条件，依法不应当作为撤销涉案许可行为的规范性依据。是否存在违章建筑以及对违章建筑的查处，属于甲市综合行政执法局的职责范围，甲市审批局将小区无违章建筑作为实施许可的条件之一，属于行政行为的不当牵连，有综合执法部门借行政许可“搭便车”，以增设许可条件的方式实施城市综合行政执法管理，目的不正当。

江苏省南通经济技术开发区人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第七十九条之规定，判决如下:

一、撤销甲市审批局2019 年4月12日作出的《撤销登记决定书》;

二、撤销乙市审批局 2019 年9月11日作出的《行政复议决定书》。

甲市审批局不服一审判决，提出上诉，后申请撤回上诉。江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第一百零一条第一款第十项之规定，裁定如下:

准许甲市审批局撤回上诉。

[法官后语]

甲市审批局撤销案涉行政许可的主要理由是依据《指导意见》第五条规定，认为申请人所在小区存在违章建统，申请人办理许可证时提交了幼业公出具的“无违章建”证明，构成提交虚假材料，以骗手段取得行政许可甲市审批局的该撤销理由不能成立。

第一，规范性文件不得设定行政许可，亦不得法外增设许可条件。《中华人民共和国行政许可法》规定了许可法定原则，根据《中华人民共和国行政可法》第十二条、第十四条、第十五条、第十七条的规定，法律、行政法规地方性法规可以设定行政许可，地方政府规章可以设定临时性的行政许可，临时性许可期限届满需要继续实施的，应当通过地方人大制定地方性法规，其他规范性文件一律不得设定行政许可。这意味着市、县级行政主管部门制定的规范性文件，依法不得增设行政许可，对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。《江苏省规范性文件制定和备案规定》第九条规定行政机关制定规范性文件以实施法律、法规、规章的相关规定为主，并不得创设行政许可。规范性文件为实施法律、法规、规章作出具体规定的，不得违法增加公民、法人或者其他组织的义务或者限制公民、法人或者其他组织的权利。对于既有多层住宅增设电梯事项而言，尚没有现行法律、法规或地方性法规作出具体的规定，《指导意见》明确规定了既有多层住宅增设电梯需要办理建设工程规划许可证和施工许可证，则许可机关应当按照相应法律、法规规定的许可条件办理。《中华人民共和国城乡规划法》《江苏省城乡规划条例》对办理建设工程规划许可证、施工许可证的条件作出了明确规定，并没有要求申请人提交无违章建筑的证明或承诺书。甲市审批局将“无违章建筑”证明作为许可条件之一，显然属于在法律规定的行政许可条件以外另行增设新的行政许可条件增加了申请人的法外义务，不应作为行政行为的依据。

第二，实施行政许可不得“以批代管”或不当牵连。随着我国老年人口比例逐年提高，各级人民政府及行政机关应当在日常行政管理活动中加以关切并付之以行动。既有多层住宅增设电梯就是各地人民政府为提高老年人生活质量的有益举措，而《指导意见》是地方政府为民办实事的具体措施，一般会传到老百姓特别是老年人群的赞同。根据职权法定原则，行政机关实施行政管理的权力来源于法律法规的授权，各行政机关应当在法律法规授权的权限范围内实施行政行为，不得越权实施。行政许可机关应当按照《中华人民共和国行政许可法》的规定，按照法定的许可条件依法实施许可，对于许可违法行为，应加强监督管理，依法处罚，不能“以批代管”。同时，实施许可时不应允许其他行政机关借行政许可“搭便车”，以增设许可条件的方式实现其他行政管理之目的。《指导意见》将“无违章建筑”与实施增设电梯许可的条件捆绑在一起，即属于考虑了依法不应当考虑的因素，存在“以批代管”和“搭便车”之嫌。目前，该市关于违反规划管理方面的行政处罚权相对集中由综合执法局行使，而行政许可则相对集中由审批局依法实施，两者属于不同的行政管理机关，依据不同的法律规范，履行不同的行政管理职责。因此，将存量违章建筑的处理与规划许可捆绑在一起，属于行政行为的不当牵连，有违依法行政的基本原则。

第三，撤销行政许可应具备法定撤销理由且不违反信赖保护原则。行政行为一经作出，即具有确定力、拘束力、执行力。但对于违法或不当的行政行为以及由于事实和法律变迁而不宜存续的行政行为，行政机关同时也具有自我纠错的权利和职责。自我纠错的价值在于减少或者避免行政争议的产生，尽早结束行政行为效力的不确定状态，维持行政法律关系的稳定，增强公众对行政机关的认同和信赖。从严格依法行政的角度而言，对于确有瑕疵的行政行为，都可以通过撤销的方式予以纠正。但是从行政效率和效益的角度考虑，基于保护行政相对人的信赖利益和减少行政争议产生的考量，行政机关应当采取足够审慎的态度，只有在该行政行为的瑕疵足以影响到实质处理结果时，才采用撤销的方式进行纠错。同时还要结合行政行为在法律效果上是课以行政相对人义务亦或授予行政相对人利益，区别对待。行为仅存在轻微瑕疵但并不影响实质处理结果，或者通过补正等事后补救方式可以“治愈”，或者撤销可能会给国家利益、社会公共利益造成重大损失的，则应当考虑采取其他方式进行纠错。《指导意见》规定的申请条件之一是小区物业管理单位提供无拖欠物业管理费、无小区毁绿种菜、无楼道堆积物、无违章建筑的证明及承诺书。这说明《指导意见》授权小区物业管理单位认定小区内是否存在违章建筑。事实上，小区物业管理单位既非规划行政管理部门，亦非法律授权对违反规划管理法律法规行为的有权处罚机关，既没有认定违章建筑的法定职权，也不具备相应的规划专业技术能力去判断建筑物是否属于违章建筑。即使违章建筑确实存在，甲市审批局也可以通过告知当事人自行拆除或者有权行政机关给予行政处罚的方式进行补救，并非只有通过撤销的唯一方式来纠正。更何况，在甲市审批局作出案涉撤销决定时，增设电梯施工已接近尾声，申请人投入几十万元，更应当考虑有无其他可以采取补救的措施处理更为适宜，而不是简单地一撤了之。